David Madore's WebLog: Quelques points (juridiques ?) supplémentaires au sujet du Brexit

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(mardi)

Quelques points (juridiques ?) supplémentaires au sujet du Brexit

Mon entrée précédente concernait plutôt l'aspect politique du referendum sur la sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne et la campagne qui va avec. Mais je voudrais ajouter quelques points sur d'autres aspects.

Le cadre juridique d'un retrait de l'UE est fixé par l'article 50 du Traité sur l'Union européenne. (EUR-Lex n'arrête pas de casser ses liens, je viens de leur écrire pour leur faire part de mon agacement, mais la version consolidée française des traités européens est actuellement ici. Attention, il y a plein d'articles 50, surtout que le Club contexte a eu l'idée géniale de faire nommer les traités Traité sur l'Union européenne et Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne pour qu'on les confonde bien, d'y ajouter plein de protocoles, et de reprendre à chaque fois les mêmes numéros comme si les entiers naturels étaient une resource rare.)

Cet article 50 prévoit que, à partir du moment où un État notifie le Conseil européen de sa décision de quitter l'Union, un compte à rebours s'engage au bout duquel l'État quittera forcément l'Union au bout de deux ans maximum, sauf décision unanime de prolonger les négociations ou bien accord via un traité (également unanime) sur d'autres modalités. La rédaction est probablement prévue pour donner un maximum de pouvoir à l'Union lors des négociations : en l'absence d'accord négocié, l'État sécessioniste se retrouve purement et simplement exclu de tous les traités européens (notamment, hors de l'espace de libre-échange ou tout autre accord qu'il aurait voulu préserver).

Mais il y a une faille dans ce système : c'est que rien n'oblige l'État sécessioniste à « activer » immédiatement le mécanisme, en l'occurrence, le Royaume-Uni au lendemain de (ou en tout cas, rapidement après) un referendum sur la sortie de l'Union. On pourrait même dire qu'il n'a aucun intérêt à déclencher un compte à rebours qui ne fait que lui lier les mains. (Il semble que David Cameron ait pourtant promis qu'il le ferait ; mais il n'est pas sûr qu'il reste au pouvoir assez longtemps si le Leave l'emporte, et il semble que des partisans du Brexit aient, au contraire, plutôt indiqué vouloir ne pas faire appel, en tout cas immédiatement, à l'article 50, histoire de gagner de temps dans les négociations : donc la question n'est pas du tout théorique.) Alors certes, les autres États pourraient purement et simplement refuser d'ouvrir des négociations tant que le mécanisme n'est pas activé. Mais jouer ainsi à une sorte de Core War juridique n'est probablement dans l'intérêt de personne, parce que l'État sécessioniste a une carte encore plus puissante dans sa manche, même si on se rapproche là du droit théorique :

Comme l'Union européenne n'a aucun pouvoir exécutoire, un État peut décider de quitter l'union sa façon « sauvage » (ou « passive agressive », si on préfère), c'est-à-dire en modifiant son droit interne pour que le droit de l'Union n'y ait plus de force, et en ignorant purement et simplement toutes les condamnations de la Cour de Justice de l'Union européenne qui ne peut pas faire exécuter ses décisions. Cette façon de faire serait particulièrement facile pour le Royaume-Uni, qui n'a qu'à passer une loi au parlement révoquant la European Communities Act 1972. Ils seraient alors dans une situation juridiquement amusante : membres de l'Union pour le droit de celle-ci (comme il n'existe aucun mécanisme pour expulser un État membre de l'Union européenne, quelles que soient les condamnations contre lui), mais non-membres pour leur droit interne (ce qui leur permettrait d'ignorer totalement ce qu'on leur dit). Il est douteux que qui que ce soit ose pousser à ce point le culot (j'ai entendu dire que Nigel Farage avait mentionné cette hypothèse, mais je n'ai pas trouvé de confirmation claire, et j'ai peut-être mal compris), ceci étant, la question se pose de savoir quel moyen de réponse/rétorsion le reste de l'Union, ou les autres États membres, auraient : saisir des avoirs britanniques hors du Royaume-Uni ?, pas clair.

Une réponse (amusante) du même ordre, et qui pousse encore plus loin le droit théorique, serait de faire un nouveau traité à N−1 États (typiquement, N=28) qui (a) crée une nouvelle union intitulée Union européenne 2.0 entre États signataires, (b) fait sortir tous les états signataires de la version 1.0 (également de façon « sauvage »), (c) s'autoproclame successeur de la version 1.0 (en confisquant tous ses avoirs et toutes les institutions pour la reverser à la nouvelle version). Mais encore faudrait-il que toutes les autres institutions internationales et tous les autres États acceptent la partie (c), ce qui n'est pas forcément gagné (par exemple, pour attribuer à l'Union européenne 2.0 le siège d'observateur à l'ONU de la version 1.0, les représentations qu'elle a dans des pays tiers, et toutes sortes d'autres avoirs, ou simplement accepter qu'elle s'y substitue dans des contrats de droit privé dans des juridictions étrangères, que l'euro 2.0 remplace l'euro 1.0 dans tous les instruments financiers, etc.). Bien sûr, tout ça est complètement théorique. Une version moins théorique serait simplement que les autres États membres déclarent unanimement qu'ils interprètent cette sortie « sauvage » comme une invocation implicite de l'article 50.

Je m'étais fait des réflexions dans le même genre pour contourner la clause de la Constitution française qui précise que : Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées. Si tous les Français veulent se débarrasser de l'Île de Nouvelle-Mafiosonie mais que les autochtones ne veulent pas être indépendants, on peut imaginer la solution suivante : tout le reste de la France demande son indépendance, qui peut alors se faire avec un referendum sur toute la France plus un referendum sur toute la France moins l'Île en question (puisque c'est ce « reste » qui devient indépendant). Mais, problème, l'Île devient alors « la France » du point de vue du droit international, puisque c'est le reste du pays qui a obtenu son indépendance, et cela peut être embêtant. Débat théorique, mais pas tant que ça : après tout, un ergotage de ce genre à lieu au sujet de la Chine puisque deux États prétendent chacun être « la Chine, la seule et l'unique », la République de Chine (de facto, Taïwan) et la République populaire de Chine (qui fait un caca nerveux quand on montre du doigt l'évidence, c'est à dire qu'elles sont, en fait, deux pays : donc tout le monde doit faire semblant de croire à un script absurde, mais bon, je me suis déjà plaint de ce genre de choses) ; et la question de savoir laquelle des deux siège à l'ONU a été résolue d'abord en faveur de la République de Chine puis, depuis 1971, la République populaire de Chine.

And now for something completely different: Switzerland.

Le 9 février 2014, les Suisses ont approuvé par referendum une initiative (au titre particulièrement vomitif : contre l'immigration de masse) soutenue uniquement par leur parti d'extrême-droite-mais-qui-en-français-se-prétend-centriste-on-se-demande-pourquoi, imposant des plafonds et contingents annuels pour le séjour des étrangers en Suisse, qui doivent être fixés en fonction des intérêts économiques globaux de la Suisse et dans le respect du principe de la préférence nationale. Ces dispositions étant contraires à plusieurs traités internationaux, le texte de l'initiative prévoyait encore (a) qu'aucun traité international contraire ne serait conclu, et (b) que le Conseil fédéral disposait de trois ans pour renégocier les traités antérieurs contraires aux dispositions en question. Je n'ai pas bien compris si les traités ainsi contredits incluent la Convention internationale de 1951 relative au statut des réfugiés (spécifiquement pour le principe de non-refoulement), mais en tout cas il y a clairement les accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne, et spécifiquement l'accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes. (Retrouver le texte précis du traité est un peu naviguer dans un labyrinthe, mais il me semble que c'est celui-ci.)

Or les accords bilatéraux Suisse-UE sont liés par une clause « guillotine » qui impose qu'ils entrent en vigueur simultanément et que la dénonciation de l'un d'entre eux emporte la dénonciation de tous, sauf accord négocié du contraire. Donc si la Suisse est obligée de dénoncer celui sur la libre circulation des personnes pour satisfaire à ce qui fait maintenant partie de sa Constitution[#], sauf à convaincre l'Union européenne du contraire, elle perd du même coup tous les accord commerciaux et qui équivalent de facto à une appartenance à l'espace économique européen.

C'est peu dire est que l'Union européenne est dans une position de force : la proportion des exportations suisses qui va vers le Marché commun est gigantesque (plus de 50%), et même si dans l'absolu l'Union perdrait plus que la Suisse à ne plus commercer avec elle (la balance commerciale entre les deux est excédentaire pour l'Union, principalement au bénéfice de l'Allemagne), relativement à l'ensemble des exportations de l'Union la Suisse ne représente qu'environ 7%. Les citoyens de l'UE (du moins ceux qui ont entendu parler de l'histoire et en connaissent un peu les détails, ce qui ne fait pas grand-monde, en fait) semblent divisés entre ceux qui se scandalisent d'une mesure populiste qui dénonce un accord international et ceux qui saluent un choix démocratique ; mais en tout état de cause, il y a bien chez certains une volonté de punir la Suisse.

Pendant à peu près un an (sur les trois dont le Conseil fédéral suisse dispose pour renégocier un accord), la Commission européenne n'a même pas accepté d'ouvrir la discussion, renvoyant aux autorités suisses essentiellement le message qu'ils auront l'accord actuel ou rien du tout, et que c'est à eux de se débrouiller avec leur droit interne. (Voici ce qui s'appelle envoyer chier.) En février ou mars 2015, la Commission Juncker a un peu assoupli sa position et a accepté de discuter, mais plus d'un an après il ne semble pas que les négociations aient abouti à grand-chose, malgré la nomination côté suisse d'un négociateur en chef (Jacques de Watteville) à l'été 2015.

Je n'arrive pas à savoir exactement où en est le dossier, d'autant que c'est sans doute une information peu publique, et que la seule source d'information est essentiellement dans les conférences de presse du Conseil fédéral suisse, qui durent environ une heure chacune, dont une partie dans un allemand que je ne comprends pas parfaitement à cause de l'accent et des termes juridiques. De ce que j'ai compris, en mars 2016, le Conseil fédéral suisse a décidé, de façon apparemment contradictoire : (1) tout en continuant (et en privilégiant) les discussions avec l'UE comme « plan A », de présenter comme « plan B » en cas d'échec des négociations, l'invocation d'une clause de sauvegarde unilatérale[#2] pour déroger aux accords avec l'UE, et proposer conséquemment à l'Assemblée fédérale un système de quotas en application de l'initiative votée en 2014 ; et (2) néanmoins, de signer un protocole élargissant à la Croatie les accords bilatéraux avec l'UE, sachant qu'il ne pourra pas être ratifié tant que la question principale ne sera pas réglée. La signature du protocole (mais apparemment pas sa ratification) était exigée par l'UE pour accepter que la Suisse participe aux programmes de coopération scientifique et éducative Horizon 2020 et Erasmus+. Par ailleurs, en tout état de cause, les discussions sur la question principale ne peuvent pas avancer avant le referendum sur le Brexit.

La raison pour laquelle je raconte tout ça est qu'il y a clairement un lien entre ce dossier suisse et le dossier britannique si le referendum donne une majorité au Leave : les deux situations sont assez semblables en ce qu'un État va, suite à une modification de son état juridique interne prise par referendum, devoir négocier avec l'Union européenne dans des délais serrés (trois ans pour la Suisse, deux pour le Royaume-Uni), faute de quoi il se retrouvera exclu de tout accord commercial. Même si le Royaume-Uni décide de rester dans l'Union, la gestion du dossier suisse donnera peut-être une idée de la manière dont les choses se seraient passées (se sereraient passées ? j'ai besoin d'un conditionnel futur antérieur…). Et si le Royaume-Uni décide de sortir, il sera intéressant de comparer la manière dont les deux pays sont traités.

Ajout () : Un article du Guardian fait le point sur la situation des négociations UE-Suisse au lendemain du vote du Brexit.

[#] Oui, c'est inimaginablement crétin, mais les votations fédérales suisses de ce genre modifient la Constitution, parce qu'il n'y a pas moyen de simplement passer une loi fédérale par referendum, et personne n'a encore eu la bonne idée ou n'a été assez geek pour modifier la Constitution afin de le permettre. Du coup, la Constitution helvétique est un pot-pourri de conneries qui n'ont rien à faire dans une Constitution : les gens qui s'offusquent que les traités européens (vaguement constitutionnels, donc) contiennent les mots vessies et estomacs d'animaux (authentique !) devraient regarder un peu ce qu'il y a dans la Constitution helvétique (à l'origine une magnifique œuvre de Napoléon, soit dit en passant).

[#2] Mais je n'arrive pas à comprendre si cette « clause de sauvegarde » est quelque chose d'explicitement prévu dans le traité, et interprété de façon un peu tarabiscotée, ou une invention pure et simple du Conseil fédéral (que la Suisse ne pourrait en aucun cas opposer à l'UE). Dans tous les cas, il est certain que cette clause de sauvegarde unilatérale comporte une certaine insécurité juridique.

Enfin, je voudrais proposer à mes lecteurs de réfléchir à la problématique suivante. La livre sterling est cotée aux bourses de Tōkyō, Singapour et Hong Kong, qui seront encore ouvertes vers la fin des opérations électorales en Grande-Bretagne. À ce qu'il semble (ou si ce n'est pas le cas, faisons comme si), des hedge funds ont commandité des sondages « sortie des urnes », non publiés, à leur propre usage, afin d'être les premiers à vendre ou acheter de la livre selon le résultat du vote. Ceci soulève un certain nombre de questions, notamment :

  1. Une telle opération, avant la publication officielle des résultats du vote, rentre-t-elle légalement dans la définition d'un délit d'initié ? (Discuter selon la juridiction.)
  2. Indépendamment de la réponse à la question précédente, cela devrait-il rentrer dans le cadre du délit d'initié ?
  3. Devrait-on tenter de l'empêcher ?
  4. Si oui, comment ? (Suspendre la cotation de la livre ? Interdire les sondages « sortie des urnes » ? Réglementer plus précisément qui peut en commanditer ou y avoir accès ? Obliger les sondeurs à annoncer pour qui ils travaillent et faire une grande campagne « si on vous sonde en sortie de bureau de vote et que c'est J. P. Morgan, mentez effrontément » ?)

Vous avez deux jours pour répondre. ☺

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