Maintenant que la loi sur le « mariage pour tous » a été définitivement votée par le parlement, ce dont je me réjouis même si je réitère le fait que j'aurais préféré une loi mettant fin à toute notion légale de sexe, elle doit encore — suite à un recours de l'opposition — être examinée par le Conseil constitutionnel avant de pouvoir être promulguée.
Faut-il avoir peur qu'il la déclare non conforme à la Constitution ? Probablement pas. D'une part, une décision antérieure de ce même Conseil traduit assez clairement — même pour le non-juriste que je suis — le fait que c'est au législateur de définir les contours du mariage :
5. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant
l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; que l'article 61-1 de la Constitution, à l'instar de l'article 61, ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; que cet article lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit ; […]9. Considérant, d'autre part, […] qu'en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation […].
Il semble assez clair que la décision eût été rédigée différemment
si elle eût voulu dire le mariage ne peut être qu'entre un homme et
une femme, point final
. Et même, le président du Conseil
constitutionnel Jean-Louis Debré est passé à la télé il y a quelques
mois (je crois que c'était sur Canal+, probablement dans le Grand
Journal) et, dans un écart inhabituel à sa réserve coutumière, a
rappelé que c'était bien dans le pouvoir d'appréciation du législateur
de définir ce qu'est un mariage. D'autre part, si j'imagine qu'il
doit y avoir des personnalités assez conservatrices au Conseil
constitutionnel pour ne pas trouver bon que deux garçons ou deux
filles puissent s'unir, je doute qu'il y en ait une majorité pour être
à ce point réactionnaires qu'ils seraient la première cour
constitutionnelle du monde à imposer une inégalité de droit
en la matière quand un certain nombre d'autres cours ont fait
exactement le contraire. Enfin, ils ont certainement conscience que
ce serait perçu comme une forme de coup d'État dont l'autorité morale
du Conseil ressortirait trop diminuée s'ils prenaient une décision
aussi politique : c'est le raisonnement qui a peut-être convaincu John
Roberts (chef de la Cour suprême des États-Unis) de voter contre son
groupe habituel et ainsi sauver la loi d'Obama sur l'assurance
maladie.
Bref, je ne crains pas trop sérieusement qu'ils invalident le texte en totalité et sur le fond. Je crains cependant deux choses : soit qu'ils déclarent anticonstitutionnelle une provision importante, par exemple toutes les dispositions concernant l'adoption ; soit qu'ils invalident la loi pour une raison technique, c'est-à-dire une situation qui permettrait en principe au législateur de la voter de nouveau une fois corrigé ce problème technique, mais qui en pratique obligerait à retraverser tout ce marathon législatif, avec nouvelles manifs et actes homophobes à la clé, et qui risquerait bien d'enterrer définitivement le texte. Or ça ne me semble pas du tout invraisemblable qu'on découvre que l'avis du Conseil d'État a été demandé sur un texte qui diffère par trois virgules essentielles du projet de Loi déposé au bureau de l'Assemblée nationale, ou que cet avis a été demandé sur un papier de la mauvaise couleur, et que par conséquent toute la procédure était viciée.
Mise à jour : En fait (), ils ont tout validé avec seulement une réserve.
Ma conception de la démocratie fait que je ne vois pas d'un mauvais œil l'existence du Conseil constitutionnel et le fait qu'il ait un rôle accru et le pouvoir de défendre les libertés fondamentales, mais il faut reconnaître qu'il y a un véritable problème de transparence, d'impartialité et de démocratie avec cette institution :
- dans son processus de nomination et dans le fait qu'il soit aussi restreint : à la limite, le fait que les anciens présidents en soient membre à vie ne me choque pas tant que ça, mais il devrait y avoir des membres nommés par exemple par le Premier président de la Cour de Cassation et par le vice-président du Conseil d'État pour faire contrepoids aux nominations potentiellement « politiques » ;
- dans le fait que des décisions qui concernent l'ensemble du pays ne soient pas plaidées et qu'il n'y ait comme seul argumentaire, en cas de contrôle de constitutionnalité avant promulgation, que le texte de la saisine (donc pas de contradictoire et personne pour défendre la loi, et pas non plus d'audition d'amici curiæ) ;
- dans le fait que les décisions sont écrites dans un langage particulièrement difficile à décoder, et que même si elles sont maintenant souvent accompagnées d'un commentaire semi-officiel publié sur le site Web du Conseil, on ne sait pas très bien quel est le statut et la diffusion de ce dossier (je note par exemple que leurs URL ne sont pas pérennes…) ;
- dans l'absence de publication d'avis dissidents et l'opacité totale des votes ;
- dans l'absence d'aucun moyen (autre qu'une réforme constitutionnelle…) pour révoquer un membre du Conseil qui serait coupable de graves manquements à ses devoirs (pour comparaison, les juges de la Cour suprême des États-Unis peuvent au moins être mis en impeachement par le Congrès).
Il ne faudrait pas arriver à ce que le Conseil devienne un verrou.