David Madore's WebLog: Légistique, droit et méta-droit

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(vendredi)

Légistique, droit et méta-droit

On me signale un lien auquel je n'avais jamais prêté attention sur Légifrance : c'est ce guide de légistique. Si, comme moi, vous ignoriez ce qu'est la légistique — ce qui est sans doute excusable vu que le mot n'est pas dans beaucoup de dictionnaires —, il s'agit de l'art de faire des lois ; et c'est là un guide très intéressant car on y trouve des explications que je n'avais jamais vues dans des traités de droit, notamment portant sur la rédaction proprement dite des textes normatifs (car ce ne sont évidemment pas les députés et sénateurs eux-mêmes qui écrivent les lois, ce sont des secrétariats au fonctionnement assez opaque et on a là un petit aperçu des règles auxquelles ils se conforment).

Toujours dans le domaine du droit, je me plains souvent que les gens ne comprennent pas les modalités, mais il y a une autre chose que j'aimerais voir systématiquement éclairci et étudié (et pas, par exemple, laissé au hasard de la jurisprudence), ce sont les « méta-droits », au sens des droits sur les droits.

Par exemple, associé à un droit D, il y a le droit de déléguer ce droit, c'est-à-dire de pouvoir l'octroyer à une tierce partie X — éventuellement de façon révocable. Naïvement, on pourrait dire que si on possède un droit, on possède automatiquement le droit de le transférer, selon l'argument je peux toujours dire à X : si vous voulez exercer le droit X, demandez-moi et je le ferai pour vous — autrement dit, servir d'intermédiaire dans l'exercice du droit que je délègue. Juridiquement, ce raisonnement ne vaut rien, et pour plein de raisons : même si servir d'intermédiaire est possible, on peut tout de même exiger que ce soit moi qui fasse les formalités d'exercice du droit, on peut aussi mettre des conditions d'intention personnelle (pensez au droit de vote) ou de confidentialité ou que sais-je, ou en tout cas faire peser sur moi la responsabilité de l'exercice du droit, ou enfin on peut tomber sur des problèmes que Hofstadter appelle des problèmes de fluidité (si je dispose du permis de conduire, i.e., du droit de me déplacer en voiture, le raisonnement que j'ai esquissé me permet éventuellement de déléguer à X le droit de me déplacer en voiture, c'est-à-dire de me dire où je dois aller, pas de déléguer le droit de se déplacer en voiture ! donc je ne peux pas transférer le permis de conduire à quelqu'un d'autre). Néanmoins, j'ai tendance à trouver que les droits juridiques ont la fâcheuse tendance à être excessivement peu transférables et délégables : c'est sans doute pour éviter les abus, mais on se dit parfois que c'est idiot que, si deux personnes sont toutes deux d'accord, l'une ne puisse pas se substituer à l'autre dans (la totalité des clauses d')un contrat conclu avec une troisième personne (sans l'accord du troisième, évidemment).

La meilleure analyse ou modélisation faite par les informaticiens de la possibilité de délégation des droits — qui est essentielle dans la cybernétique d'un système d'exploitation — est celle qui est faite dans le système de sécurité par capabilités (à laquelle une bonne introduction est donnée ici). Dans un système de ce style, à partir d'un droit D (une capabilité) on peut créer une « délégation révocable » de D, c'est-à-dire un nouveau droit D′, qui a exactement les mêmes effets que D, mais qui est placé sous le contrôle d'un autre droit, RD, qu'on garde pour soi-même, et qui est le droit de révoquer D′ (lorsqu'on le fait, D′ cesse de produire un effet : ceux qui l'avaient reçu le conservent, mais il ne leur est plus d'aucun secours). Mais les juristes ne pensent pas du tout en ces termes.

Plus souvent important que le droit de déléguer un droit, il y a le droit d'abandonner un droit. (C'est une question qui est parfois posée sous la forme métaphysique : Dieu a-t-il le pouvoir de cesser d'être omnipotent ? ou constitutionnaliste : le parlement britannique a-t-il le pouvoir de limiter le pouvoir du parlement britannique ?) Là aussi, on s'attendrait à ce qu'on puisse abandonner un droit dont on dispose, mais le droit pense souvent autrement : il peut falloir un contrat, ce qui peut être pénible (ne serait-ce que parce qu'on ne peut pas contracter tout seul — comme on le pourrait si le droit était écrit par des geeks logiciens), et parfois un contrat même ne le permet pas. Souvent cette impossibilité d'abandonner un droit est justifiée pour éviter les abus, mais ça peut être un souci : je pense à nouveau au droit d'auteur — je ne vois pas comment un auteur français pourrait libérer réellement une de ses œuvres, en la protégeant de ses changements d'humeur ultérieurs (et de ses héritiers, mais là il y a peut-être moyen de s'en sortir par testament).

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